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Ventajas y limitaciones de los consorcios de exportación

Pese a que la Ley 26.005 que permite la formación de consorcios para la exportación entró en vigencia el 12 de enero del año 2005, recién en la segunda mitad del año 2006 tuvo lugar la formación de los cuatro primeros, pero si se toman en cuenta aquellos que están en gestión habrá pronto al menos una decena.

El principal motivo por el que recién ahora esté creciendo el número de consorcios estuvo en que muchos grupos informales esperaban encontrar en la Ley 26.005 disposiciones que facilitaran el recupero del IVA cuando vendieran.

Tal cosa no fue posible debido a que en la AFIP se afirma que una disposición de este género abriría las puertas a la comisión de numerosos fraudes. Por esta razón quienes propiciaron la sanción de la Ley, la Fundación Exportar y la entonces Fundación BankBoston, no insistieron en reclamar la inclusión en ella de este punto. También influyó en esta decisión el convencimiento de que la ventaja que obtienen las empresas que se agrupan está, no en la posibilidad de obtener beneficios impositivos, sino en que así se potencia el esfuerzo exportador.

Por otra parte también se temió que el otorgamiento de sustanciales ventajas impositivas y crediticias, tal como estuvo previsto en varios proyectos de ley que finalmente no prosperaron, traería como consecuencia la repentina aparición de centenares de consorcios, no en busca de las ventajas que de la asociación resultan, sino para sacar provecho de esas concesiones. Algo así determinaría la destrucción de lo hecho en materia de asociatividad, prostituyéndose el sistema.

Una experiencia anterior confirma estos temores, ya que en el año 1985 el Poder Ejecutivo dictó el Decreto 174/85 modificado luego por el 256/96, reglamentarios ambos de la Ley 23.101. Con estas normas se procuró estimular la formación de consorcios de exportación al otorgárseles ventajas impositivas. Como contrapartida se les exigió que formaran una nueva sociedad a lo que sumó la obligación de que contara con un capital mínimo de $ 100.000.

La exigencia de que los grupos adoptaran la forma de una nueva sociedad hubiera dado lugar a una fuerte rigidez operativa, a mayores costos originados por la creación de una estructura societaria independiente y a la pérdida de la individualidad empresaria, jurídica, administrativa y patrimonial a manos de una tercera persona jurídica.

En un principio se previó que los consorcios que se formaran al amparo de este Decreto deberían tener como mínimo cinco firmas, pero frente al poco interés despertado entre las empresas se bajó esta exigencia a solo tres, sin que los resultados fueran mejores.
Pero fundamentalmente motivó el desuso de esta figura la no reglamentación, por parte de la Dirección General Impositiva, de la disposición destinada a beneficiar a los consorcios no obligándolos a pagar el IVA al momento de efectuar las compras o de realizar los gastos vinculados a operaciones de exportación, hecho que hubiera resultado en una ventaja financiera para el consorcio. El pago del IVA se suplantaba, en este caso, con la entrega de un certificado constitutivo de un crédito fiscal a favor del proveedor.

Se dio así la situación de que, mientras la Ley exigía a las empresas el cumplimiento de pesadas obligaciones no se cumplían los beneficios en ella previstos, hechos que determinaron su casi nulo uso.

Fue por estos motivos que la Fundación Exportar y la Fundación BankBoston gestionaron la sanción de un nuevo decreto que reglamentara la Ley 23.101, pero sin insistir en el tratamiento del IVA que preocupaba a la DGI. Como éste no prosperó debido a que en el Gobierno se entendió que lo propuesto era materia de una ley y no de un decreto, ambas Fundaciones redactaron junto con destacados especialistas, como el Dr. Raúl Etcheverry y la Dra. Dolly Albergoli, un proyecto de ley que ingresó al Senado de la Nación a principios del año 2003. En este se contó para su media sanción con el decidido apoyo de las senadoras Miriam Curletti por la Provincia del Chaco y María Cristina Perceval por la de Mendoza.

En él se tipificó un nuevo contrato de los llamados de colaboración empresaria, bajo la denominación de "Consorcios de Cooperación", estableciendo en su artículo 1° que "Las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la República Argentina, podrán constituir por contrato "Consorcios de Cooperación", estableciendo una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados."

Dado que los Consorcios de Cooperación operan con CUIT y son sujeto pasivo de IVA, las opciones que se pueden implementar estando inscriptos en el Registro de Importadores y Exportadores son las siguientes:

  • Puede exportar el consorcio por cuenta propia como propietario de la mercadería y en este caso recuperará el IVA exportación. Asimismo cobrará los beneficios por estímulos aduaneros por ser también documentante de la operación. Los miembros del consorcio pueden establecer la forma en que dichos montos se distribuirán entre ellos.
  • También puede darse el caso, que se constituya el Consorcio para desarrollar un nuevo producto para exportar y, en esta situación, el IVA exportación lo reclamará directamente el Consorcio. Este podrá restar el IVA facturado por bienes, servicios y locaciones que destinaren a la exportación o a cualquier etapa en la consecución de la misma.
  • Puede exportar el Consorcio por cuenta y orden de sus miembros quienes así resultan propietarios de la mercadería exportada. En este caso el IVA exportación lo recuperará, mediante una solicitud dirigida a la AFIP, cada propietario en proporción a su participación en la exportación. Los beneficios por estímulos aduaneros los cobrará el Consorcio, por haber sido el documentante de la operación. Una vez percibidos los mismos se distribuirán entre los miembros de acuerdo a lo que ellos hayan pactado en el contrato, el reglamento interno o especialmente para esa operación.
  • El Consorcio solamente es sujeto pasivo de IVA, no de Ganancias, por lo que no debe inscribirse ni pagar Ganancias. Estos los pagará cada empresa consorciada si corresponde por el resultado de su operatoria comercial. En su cálculo incluirá el resultado de la exportación de que se trate.
  • Puede exportar también uno de los miembros por cuenta orden del resto sin hacer aparecer al Consorcio, recuperando entonces el IVA exportación cada miembro propietario de la mercadería y los beneficios aduaneros el miembro que documentó la operación, quien después podrá distribuirlos en la forma pactada.
  • Por otra parte, la formación del Consorcio no impide la exportación individual de cada miembro.

Todas estas alternativas dan flexibilidad a la operatoria de los consorcios que pueden optar por la modalidad que se considere mejor para cada operación comercial. Además el consorcio también está habilitado para operar en el mercado interno si su objeto contractual así lo determina.

Fuera de los beneficios jurídicos del que gozan los consorcios hay otros de tipo comercial. En algunos casos las operaciones solo pueden ser encaradas por los consorcios y no por los grupos informales. Estas son:

  • Adquirir en conjunto bienes de capital destinados a la producción de bienes a exportar.
  • Procesar, envasar y embalar en común los bienes a exportar.
  • Desarrollar nuevos productos destinados a la exportación.

En otros casos tanto los consorcios como los grupos informales pueden encarar operaciones comerciales. Ellos son estos:

  • Concentrar en una sola venta o un solo embarque volúmenes de bienes a exportar.
  • Adquirir insumos a menores precios y en mejores condiciones en razón del mayor volumen de compras.
  • Utilizar una marca común para todos los bienes a exportar.
  • Unificar diversos procesos y procedimientos, tales como controles de calidad de los bienes a exportar, seguros, fletes, permisos, despachos, etc.
  • Mantener una sola cadena de comercialización y distribución externa.
  • Realizar en forma conjunta y compartida todas las actividades destinadas a la promoción y ventas, como folletos, participación en ferias, viajes de ventas, contratación de estudios de mercado, etc.
  • Adecuar en forma conjunta los procesos de producción o prestación de servicios de cada firma a los requisitos internacionales.

Las ventajas y beneficios jurídicos resultantes de la Ley son los siguientes:

  • Evita la constitución de una nueva sociedad y, en consecuencia, el mayor costo que ello implica, la rigidez operativa que deriva de una estructura societaria independiente, la pérdida de la individualidad empresaria, jurídica, administrativa y patrimonial a manos de una tercera persona jurídica, la nueva sociedad.
  • Otorga seguridad jurídica a quienes participen en el Consorcio, ya que este se constituiría de acuerdo al tipo de contrato normado, eliminando cualquier vinculación con la sociedad de hecho y con la limitación establecida por el artículo 30 de la Ley de Sociedades con relación a las sociedades por acciones.

Sin embargo no todos los grupos informales de empresas exportadoras están en condiciones de firmar un contrato como el previsto en la Ley 26.005 pues la mayor parte de ellos aún no han alcanzado un suficiente espíritu asociativo como para hacerlo. Cuando los grupos llevan pocos meses de creados casi siempre sucede que algunas empresas lo abandonan, mientras que otras se le suman, hechos que dificultan la firma del contrato constitutivo. Por otra parta en el grupo debe darse un grado tal de entendimiento entre las partes como para que existan objetivos comunes que justifiquen la adopción de esta figura. Es por estos motivos que siempre existirán grupos informales no decididos a abandonar este estado.

Ventajas y limitaciones de otras formas distintas a la del Consorcio

La S.A. y la S.R.L.
La ventaja de adoptar la forma de una S.A. o de una S.R.L. está en que con cualquiera de ellas al vender al exterior no existirá para sus socios o accionistas responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones que se realicen, respondiendo con el patrimonio social. Sin embargo, dado que por lo general estas sociedades no tendrán un capital propio relevante los compradores seguramente pedirán garantías adicionales, situación similar a la del Consorcio.

Por otra parte la figura del Consorcio tiene la ventaja respecto tanto de la S.A. como de la S.R.L. de que su funcionamiento implica un menor costo, que no adquiere la rigidez operativa propia de las otras dos figuras, que no supone para cada una de las firmas la pérdida de la individualidad empresaria, jurídica, administrativa y desmembramiento patrimonial a manos de una tercera figura jurídica.

La Cooperativa
La Cooperativa puede exportar por cuenta propia o por cuenta y orden de terceros tal como lo puede hacer el Consorcio, la S.A. y la S.R.L.
De todos modos el Consorcio tiene la ventaja respecto de la Cooperativa de que su funcionamiento implica un menor costo, que no adquiere la rigidez operativa propia de esa figura, que no supone para cada una de las firmas la pérdida de la individualidad empresaria, jurídica, administrativa y patrimonial a manos de una tercera figura jurídica. Además la Cooperativa no puede tener finalidad de lucro, el Consorcio si.

La ACE
Nuestros legisladores apuntaron en la reforma del ano 1983 a crear un contrato de colaboración ACE que sirviera con características mutualisticas al "adentro" de las empresas asociadas y otro, UTE, con características de coordinación que se proyectara al "afuera" de estas, en ambos casos con el objetivo de otorgar seguridad jurídica ante la calificación de sociedad de hecho y sortear la limitación del articulo 30 de la ley de sociedades estableciendo, en cada contrato, sus propias definiciones limitantes de objeto.

La ACE ampara el establecimiento de una organización común entre sociedades y/o personas a fin de potenciar su actividad, y desarrollar actividades comunes para mejorar la performance individual de cada una, pero no podrá vincularse al mercado ni tener fines de lucro.

Una diferencia fundamental entre el Consorcio y la ACE está en que aquel puede abarcar en su objeto contractual tanto la fase interna destinada a la producción y elaboración como la comercialización y exportación en conjunto de las empresas consorciadas, circunstancia esta vinculada directamente al mercado y a la obtención de lucro, que, según el texto del art. 368 de la ley 19550 (t.o) y la mayoría doctrinaria existente, está vedada a la figura de la ACE. En tal sentido existen autores que interpretan que su vinculación con el mercado las convierte en sociedades de hecho con la consiguiente inseguridad jurídica.

Otra diferencia importante es que los participantes de la ACE responden, en forma solidaria e ilimitada ante los terceros, por las obligaciones que asuma la ACE y no puede el contrato de constitución limitar dicha responsabilidad.

Además la ACE no puede tener finalidad de lucro, el Consorcio si.

La UTE
Una UTE debe constituirse para el cumplimiento o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto. EI objeto condiciona a través de su cumplimiento el plazo de duración contractual, que debe ser igual al de la obra, servicio o suministro que lo constituye. En el caso en el que el organismo controlador apruebe el contrato constitutivo, en el que se fije el número de años y se determine el objeto, no se presentará el peligro de que sea considerado una sociedad de hecho, cosa que sucedería de exceder cualquiera de estos dos limites: el plazo o el objeto.

En tal sentido la obra, servicio o suministro, en cuanto se trata de una operación que representa conceptualmente una unidad, debe estar individualizada al tiempo de suscripción del contrato de unión, no pudiéndose ejecutar un número indeterminado o ilimitado de obras, servicios o suministros. También excluye esta figura la posibilidad de ser utilizada para prestaciones por tiempo indefinido.

Por lo expuesto, si un número de firmas establece una UTE con un objeto que no responda a estas características puede caer bajo la normativa de la sociedad de hecho.

La figura del Consorcio no se limita, como es el caso de la UTE, a operaciones determinadas y de carácter transitorio sino, por el contrario, puede abarcar, si así lo determina el objeto contractual, actividades de producción, elaboración, comercialización interna y externa indeterminadas, y por todo el plazo de su constitución.

Ventajas y limitaciones de los Consorcios (Ley 26.005)
Para que los miembros de un Consorcio formado según la Ley 26.005 no tengan genéricamente responsabilidad solidaria e ilimitada se debe incluir una cláusula en el contrato de constitución donde se diga que los socios tienen porcentajes iguales de responsabilidad -si participan en igual porcentaje- o en su caso de acuerdo a su participación en las operaciones que haga el Consorcio.

Dicha limitación de la responsabilidad será aplicable siempre y cuando no se haya estipulado por disposiciones establecidas en el contrato de constitución del consorcio, la solidaridad legal en determinadas obligaciones, como puede ser la del artículo 34 de la Resoluci6n 13 51/2002 AFIP para quien sea documentante y exporte por cuenta y orden.

En cuanto a la responsabilidad relacionada con el monto del Fondo Común Operativo, como por lo general este no será de elevado monto, los compradores seguramente pedirán garantías adicionales.

Integrando un Consorcio inscripto, las empresas que lo formas, obtienen seguridad jurídica al eliminar cualquier vinculación con la sociedad de hecho y con la limitación establecida por el artículo 30 de la Ley de Sociedades con relación a la sociedades por acciones. Así las empresas que lo forman no corren el peligro, en el que si pueden estar los grupos informales, de tener que asumir las consecuencias de integrar una sociedad de hecho a partir de las siguientes características:

  • Cualquiera de los integrantes administra al grupo.
  • Cualquiera de los integrantes puede solicitar la disolución del grupo.
  • Todos los socios responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas por alguno o todos los miembros del grupo.

En la medida en que las empresas exportadoras se fueron percatando de las ventajas que se obtienen al formar Consorcios en los términos de la Ley 26.005 ha venido creciendo el número de los que ya funcionan.